Sobre el caso propuesto hemos tomado partido por analizar el mismo defendiendo la postura del relativismo cultural. Consideramos que en la situación se plantean varios puntos que no tienen para nada en cuenta el respeto por las creencias y valores de las minorías culturales. Hay que tener en cuenta que los padres de Berá se oponían a la intervención quirúrgica porque no querían que fuera atendido por “médicos ajenos a la aldea”; que los padres de Berá desconfiaban de la operación porque el cacique de su comunidad, que tiene autoridad para ellos y para su tribu, les había advertido que “cuando lo operaran enseguida moriría”. Los guaraníes también consideraron que hubo una violación de sus derechos cuando trasladaron a Berá al hospital de El soberbio para que fuera medicado. Por último, también advertimos una inferiorización de la cultura guaraní en la caracterización que se da en el artículo, puesto que se pretende describir como precario e insalubre la situación en que una comunidad ha vivido durante cientos de años y según sus propios patrones sociales y culturales. Esto se advierte cuando se describe el lugar donde vive Berá como un lugar donde “no hay luz ni agua potable y las casas son construidas con ramas y hojas”, como si el hecho de no tener electricidad ni agua potable ni construir las casas según el modo occidental desautorizara cualquier otra forma de vida y se constituyera en factor de riesgo para sus habitantes y, por lo tanto, sus miembros debieran ser “asistido” por el Estado. Por último, esta desautorización hacia otras formas de vida se advierte en el juicio del director del hospital Gutiérrez, puesto que afirma: “Pienso en todos los chicos que viven en la selva misionera, y de todas las comunidades aborígenes del país, sin asistencia médica”. No cuesta mucho advertir la opinión negativa, desde el punto de vista de la salud, que la “selva misionera” tiene para este director. Siendo que es el lugar en que los aborígenes misioneros han sabido morar durante centenas de años.
A continuación problematizamos varios de los puntos de los Artículos proporcionados para trabajar este caso:
¿LIBRE DETERMINACIÓN O “LIBRE DETERMINACIÓN” RESTRINGIDA?
Si nos remitimos al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU), en el Artículo 1 encontramos lo siguiente:
Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.
De acuerdo al texto de este Artículo debería haber un reconocimiento para el pueblo guaraní a libremente determinarse y a proveer a su condición o desarrollo económico, social y cultural. De esto se deduce que los padres de Berá y el cacique de su comunidad tienen derecho a dar un tratamiento, en términos de su propia medicina tradicional, a la enfermedad de Berá.
Sin embargo, el derecho reconocido a los pueblos en este Artículo 1 queda condicionado por el Artículo de otro Documento, nos referimos al Artículo 8 del Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales (OIT):
Artículo 8: … dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres o instituciones propias, siempre que estas no sean incompatibles con los derechos fundamentales defendidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionales reconocidos.
¿Y cuándo esos “derechos” pasan a ser “incompatibles con los derechos fundamentales defendidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionales reconocidos”?
“LIBRE DETERMINACIÓN” RESTRINGIDA
A continuación damos algunos ejemplos sobre cómo se define ese condicionamiento:
En el Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU) encontramos el siguiente texto referido al:
Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y compromete a los Estados para que figuren los medios necesarios para la reducción de la mortalidad infantil y la creación de condiciones que aseguren la asistencia médica.
El problema surge si en este Artículo el “más alto nivel posible de salud física y mental” es interpretado en términos de lo “occidentalmente determinado como el más alto nivel posible de salud física y mental”, pues entonces resulta que los parámetros a través de los cuales se determinan los valores en salud no son los del pueblo guaraní. Con lo cual tenemos un no reconocimiento para pueblo guaraní a proveer a su desarrollo económico, social y cultural, siendo su propia medicina una de las formas en que ellos proveen a su propio desarrollo.
Si nos remitimos ahora a la Convención del Niño, encontramos en el Artículo 27 otro término que también se presta a discusión, nos referimos al término “nivel de vida adecuado”:
Artículo 27: Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
En la interpretación de este término sucede algo análogo a la interpretación del término “más alto nivel posible de salud física y mental”, ya que si “nivel de vida adecuado” es sinónimo de “nivel de vida adecuado según los parámetros occidentales”, entonces no se reconoce el derecho a vivir de acuerdo a un nivel de vida adecuado no occidental.
De todo lo anterior se deduce que Berá, sus padres y su comunidad a la vez tienen derecho a “establecer libremente su condición política y proveer a su desarrollo económico, social y cultural” (estando su propia medicina tradicional como una de esas provisiones) y a la vez no tienen ese derecho, ya que los parámetros de “nivel de vida adecuado” y del “más alto nivel posible de salud física y mental” se determina desde la óptica de “los derechos fundamentales defendidos por el sistema jurídico nacional y de los derechos humanos internacionales reconocidos”. No siendo precisamente este “sistema jurídico nacional” el sistema del pueblo guaraní.
Quedando establecido que el “nivel de vida adecuado”, el “más alto nivel posible de salud física y mental” y “los derechos fundamentales defendidos por el sistema jurídico nacional y los derechos humanos internacionales reconocidos” no son los del pueblo guaraní ni los “internacionalmente” recocidos por ellos, ya que este pueblo parece no ser reconocido como nación y menos como parte de una comunidad inter-nacional que haya tenido la oportunidad de “reconocer” los derechos a los que se hace referencia, luego es posible que sobre la base de esta negación una funcionaria haya denunciado a la “pareja” –como dice el texto- por falta de “atención” a su hijo.
Si bien en el texto no está explicitado en qué consistió la denuncia, la Ley de Patronato bien pudo haber “colaborado” con algunas figuras. Por ejemplo en su Artículo 3 se establece que:
La patria potestad se pierde (…) 2) Por la exposición o el abandono que el padre o madre hiciera de sus hijos. 3) Por dar el padre o la madre a los hijos consejos inmorales o colocarlos dolosamente en peligro material o moral. (…) En los casos de pérdida de la patria potestad, los menores quedan bajo el patronato del Estado nacional o provincial.
Y en su Artículo 21 que:
Se entenderá por abandono material o moral o peligro moral la incitación por los padres a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a su salud física o moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a sitios inmorales o de juego o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones u objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos sitios ejerzan oficios lejanos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la moral o a la salud.
Advirtiendo que las condiciones que refiere este Artículo 21 no se corresponden en nada a la forma de vida de la comunidad guaraní, el concepto de “abandono” para calificar la conducta de Crispín y Leonarda para con su hijo Berá resulta igualmente negadora de los derechos de Crispín y Leonarda a hacer tratar a su hijo únicamente con la medicina de su comunidad. La calificación de “abandono” presupone que todo negarse a un tratamiento de la medicina occidental pueda ser considerado como “abandono”.
El Artículo 2, Inciso 2, de la Convención del niño, puede también ser usado para negar la diferencia cultural, ya que encontramos lo siguiente:
Los Estados tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
La posición de los padres de Berá y de su comunidad a que el niño sea sólo tratado con la medicina de la comunidad puede ser interpretada también como “castigo” para el niño si se parte del supuesto de que las creencias de los padres son la causa de un mal para el niño.
Suponiendo ahora que Berá haya querido expresar su opinión de toda esta situación, el Artículo 12 de la Convención del Niño, plantea dos incisos que establecen que:
1. Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniendo debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
Pero dado que contra los padres de Berá recayó, entre otras, la acusación de “abandonar” y de “castigar” al niño debido a las propias creencias que tenían como padres, los mismos no sólo quedan desautorizados para hacer de posibles representantes de la voz del niño, sino que también pierden la patria potestad. Sobre este punto hay que advertir que entre las formas de vida que estos artículos dan por supuesto y la forma de vida de la familia de Berá hay muchas diferencias, puesto que la mayoría y la minoría de que habla el Artículo nos es un parámetro propio de la comunidad guaraní, así como tampoco lo es el carácter de la creencia que Crispín y Leonarda profesan, pues no se trata de creencias privadas, sino de creencias intersubjetivas de la propia comunidad, fundadas a su vez en autoridades por ellos reconocidas (el cacique Alejandro Benítez y el Dios de los guaraníes: Tupá). De modo aplicar las calificaciones contenidas en esos Artículos de la Ley de Patronato y de la Convención del Niño niega la diferencia cultural de la comunidad guaraní a apelar a sus autoridades en materia de medicina.
MANIPULACIÓN, HIPOCRECÍA Y AUSENCIA DEL ESTADO
Si prestamos atención al artículo en el que se informa del caso, el deseo de los padres de Berá y de las autoridades de su tribu, el cacique Alejandro Benítez, ha sido contrario a la intervención quirúrgica. Y si se ha trasladado al niño al hospital de El Soberbio, y luego al hospital Gutiérrez para la intervención jurídica, ha sido por la presión que la funcionaria denunciante de los padres de Berá, el Estado mediante su justicia, y los organismos como la Dirección de Asuntos Guaraníes, de Misiones, y la Comisión de Juristas de Indígenas de la República Argentina han realizado sobre la familia y la comunidad del niño Berá.
Defendiendo la postura relativista, podemos decir que organismos como la Dirección de Asuntos Guaraníes y la Comisión de Juristas de Indígenas debieran estar para defender las creencias y valores de la cultura guaraní frente a las injerencias del derecho del estado nacional que no reconoce a los guaraníes como una nación totalmente autónoma.
E incluso en el caso de que se le pudiera conceder alguna validez al universalismo de algunos derechos presentes en los documentos elegidos, queda la cruda realidad de que, aparte de que no permiten a una comunidad hacer uso exclusivo de su propia medicina, las pretendidas medidas que debieran permitir la extensión no violenta del universalismo, no se cumplen. Por ejemplo, esto se revela en lo tardío de la asistencia a Berá, pues no parece haber habido una comunicación entre sus padres, el chamán y los médicos Misiones, como lo establece el Art. 25. 1, del Convenio 169:
Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.
Si en realidad hubiera habido una fluida comunicación entre las autoridades encargadas de la salud de ambas partes, entonces la intervención conjunta para curar a Berá hubiera sido más rápida. Al no haberse cumplido esto, uno supone que la jueza de familia de Misiones no habría tenido que intervenir amparándose en algunos de los Artículos que no contemplan el derecho a la autodeterminación de los guaraníes a proveerse con exclusividad de su propia medicina para curar ciertas enfermedades. Siguiendo en esta línea, tampoco el Art. 2 del Convenio 169 parece haberse cumplido, ya que establece:
“Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales.
En el presente caso queda claro esta tarea no se hizo, ya que por esto tuvo que intervenir una jueza. El Art. 3 tampoco se cumplió.
Art. 3: “El sistema de asistencia sanitario deberá dar preferencia a la formación y al empelo de personal sanitario de la comunidad local…”.
